Тривалі законотворчі процеси в країнах романо-германської правової сім’ї, як правило, зумовлюють той факт, що законодавство не встигає за реаліями життя і не може задоволити його постійно зростаючі потреби. Багато країн Західної Європи закріпили правило, відповідно до якого суди не можуть відмовити у здійсненні правосуддя з підстав нечіткості, неповноти та суперечностей законодавчих актів. За таких умов суди самостійно вирішуюють конфліктні ситуації шляхом створення судового прецеденту, що доповнює існуюче правове регулювання. По при це, у країнах континентального права різне ставлення до судового прецеденту як джерела права. Законодавче визнання судового прецеденту як регулятора суспільних відносин в одних країнах, протиставляється формальному запереченню нормативності прецеденту в інших державах, незважаючи на його широке використання на практиці.
Україна як держава романо-германської правової сім’ї, у результаті проведеної у 2010 році судової реформи, долучилась до тих держав, які на законодавчому рівні визнали нормативний характер деяких судових рішень. Йдеться, зокрема, про положення ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України. Згідно з ним рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Більше того, суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України.
Аналогічні формулювання містяться також і у інших вітчизняних процесуальних кодексах, як то: Кодекс адміністративного судочинства України, Господарський процесуальний кодекс України.
Зазначені новели судової реформи безперечно є прогресивними. Вони засвідчують прагнення законодавця до забезпечення однакового застосування судами норм права.
Крім рішень, ухвалених за наслідками розгляду заяв про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, на практиці нормативних характер властивий ще й іншим рішенням судів загальної юрисдикції. Йдеться про рішення судів вищестоящих та нижчестоящих інстанцій, які ухвалені за аналогією закону та права.
Прикладом рішень вищестоящих судів, які мають нормативний характер, вважаємо рішення Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також рішення Вищого адміністративного суду України. Адже нерідко судді чи юристи-практики опиняються в ситуації, коли тлумачення правової норми міститься тільки в рішеннях цих судів. Відтак, на практиці керуються саме ними.
Великий тираж таких видань як «Вісник Верховного Суду України» та «Рішення Верховного Суду України», «Часопис цивільного і кримінального судочинства», «Вісник Вищого адміністративного суду України» та «Судова практика ВАСУ», - незаперечні свідчення того, що при здійсненні правосуддя суди сприймають діюче законодавство крізь призму рішень вищих судових інстанцій.
Як стверджував свого часу Р. Давид [1,с.144] збірники судової практики і довідники упорядковуються не для істориків чи соціологів і не для задоволення їх читачів. Такі створюються для юристів-практиків, і їх призначення буде виконуватись лише у разі визнання актів судової влади джерелом права. А кількість та якість цих збірників відображають розуміння щодо важливості актів судової влади як джерела права в романо-германських правових системах.
Усі можливі варіанти розуміння правової норми зводяться, так би мовити, до єдиного знаменника, яким виступають рішення вищестоящих судів з конкретних справ. Попри те, що в Україні відсутні законодавчі положення, які б в обов’язковому порядку приписували нижчестоящим судовим інстанціям неухильно дотримуватись висновків, що містяться в рішеннях вищестоящих судів, чи дозволяли посилатись на такі рішення, все ж механізм забезпечення їх використання існує. Зокрема, він полягає у скасуванні рішень нижчестоящих судів, якщо такі не ґрунтуються на тлумаченнях чи роз’ясненнях, раніше вироблених вищою судовою інстанцією при схожих фактичних обставинах.
Наведене, безумовно, засвідчує позитивні кроки на шляху до забезпечення однакового застосування законодавства. Адже дотримання рішень вищестоящих судів забезпечує конституційний припис однакового розуміння і застосування закону.
Аналіз судових рішеннь у справах щодо вирішення трудових спорів, дозволяє констатувати факт дотримання нижчестоящими судами висновків вищестоящих судів. Зрозуміло, що ніхто з суддів не дозволить собі посилатися на відповідні рішення чи постанови, однак, всі усвідомлюють природу цих рішень. Адже вони пропонують абсолютно нове тлумачення законодавчих положень, по-новому регламентують суспільні відносини.
Нове значення норми права отримують також при застосуванні судами аналогії при вирішенні справ. Фактично судом створюється нова норма права. Вона хоч і схожа з нормою іншого джерела права, але все ж є самостійною і об’єктивується саме у рішенні суду.
Якщо ці рішення за наслідками касаційного перегляду залишились без змін та опубліковані у загальнодоступних інформаційних джерелах, вони безпосередньо будуть використовуватись як джерела права.
З цього приводу ще професор Вільнянський С.І. зазначав, що при усуненні судом прогалин у праві створюється нова правова норма, яка є центральним пунктом судової правотворчості [2,с.106].
Підтримали таку точку зору С.Н. Братусь та А.Б. Венгеров [3, c.46-47]. Зокрема, вони стверджували, що суд, спираючись на схожість відносин, що не врегульовані правовою нормою, з відносинами, врегульованими іншою нормою, створює для вирішення справи нову норму, яка певною мірою схожа на існуючу норму, але не тотожна їй. Отже, застосовується не існуюча норма (якщо б це було так, то не виникало б і проблеми), а інше, хоча певною мірою і схоже, правило. Тому треба визнати, що суд усуває прогалину в праві шляхом створення за аналогією іншої норми, а не шляхом підведення неврегульованої нормами права ситуації під схожу норму.
Таким чином рішення як вищестоящих судових інстанцій, так і судів нижчої ланки, які залишені касаційною інстанцією без змін, можуть набувати нормативного характеру. А саме: у разі закріплення ними нової норми трудового права, яка створена за наслідками вирішення судової справи, та за умови їх офіційного опублікування, що забезпечує їх загальновідомість.
У науковій літературі для позначення таких рішень суду використовують різні поняття. Доволі часто нормативні рішення судів позначають поняттям «судовий прецедент». При цьому, залежно від способу виникнення правової норми їх поділяють на креативні та декларативні прецеденти [4,c.34], переконливі прецеденти [5,c.8], квазіпрецеденти[6,c.47], прецеденти тлумачення [7,c.3], касаційні прецеденти[8,c.27], прецедентоутворюючі рішення[9] тощо.
Та видається називати судовим прецедентом рішення судів, ухвалені за аналогією закону та права у нашій державі не можна. Звісно вони мають спільні риси з прецедентами у класичному розумінні загального права, однак не всі.
Тому, з метою уникнення плутанини одних правових явищ з іншими, пропонуємо відмовитись від використання поняття «судовий прецедент» при характеристиці таких джерел права як нормативні акти судової влади України.
Література:
1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. — М.: Междунар. отношения, 1999. 316 с.
2. Вильнянский С.И. Значение логики в применении правовых норм //Учёные записки Харьковского юридического института. – 1948. – Вып.3. – С. 77-110.
3. Судебная практика в советской правовой системе /Под ред. Братусь С.Н. – М.: Юридическая литература, 1975. 328 с.
4. Маркин С. В. Судебный прецедент как источник международного частного права Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03 - Гражданское право ; Предпринимательское право ; Семейное право ; Международное частное право /С. В. Маркин ; Науч. рук. Н. А. Баринов. - Волгоград, 2005. С.34.
5. Попов Ю.Ю. Прецедент: напрямки розвитку у праві України // Тези виступу на Міжнародній науково-практичній конференції «Розвиток цивільного законодавства: посткодифікаційний період» (Київ, 8-9 жовтня 2009 року). – 8 с.
6. Божьев В. "Тихая" революция Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации // Российская юстиция. 2000. N 10.; Шевчук С. Щодо обов’язковості рішень Конституційного Суду України у контексті доктрини судового прецеденту //Право України. – 2000. – №2. – С. 45-48.
7. Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы //Учёные записки ВНИИСЗ. – М., 1966. – Вып. 6. – С. 3-19
8. Попов U. Верховный Кассационный суд Италии. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 12. С. 27-29.
9. Семьянов Евгений Викторович. Судебное правотворчество :Вопросы общей теории права : Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 : М., 2005 193 c. РГБ ОД, 61:05-12/1727//http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/101495.html
